TOT模式，在糾結(jié)和迷茫中摸索前行

發(fā)布日期：2015-12-14來源：網(wǎng)絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　——南京市城東、仙林污水處理廠PPP項目法律咨詢服務有感

　　錦天城律師事務所 劉飛 合伙人律師

　　朱寧馨 顧問

　　南京市城東、仙林污水處理廠PPP項目為國家財政部首批PPP示范項目，也是江蘇省首批PPP試點項目，受南京市政府方聘請，上海濟邦投資咨詢有限公司和上海市錦天城律師事務所共同為本項目提供全程咨詢服務。筆者作為上海市錦天城律師事務所就本項目委派的主辦律師，負責帶領(lǐng)法律咨詢服務團隊完成本項目的全部法律咨詢服務工作。

　　該項目以經(jīng)營權(quán)TOT的方式進行運作，兩個廠的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格(特許經(jīng)營權(quán)費)固定，由投資人分別競爭兩個廠的污水處理服務費單價，本項目采取“公開招標”方式最終選擇北控水務(中國)投資有限公司和北京碧水源科技股份有限公司分別作為南京市城東污水處理廠PPP項目和南京市仙林污水處理廠PPP項目中標社會資本，南京市建委與中標社會資本于2015年11月26日正式簽署《PPP項目合同》。自2015年3月初咨詢服務團隊正式進場開展工作至《PPP項目合同》正式簽訂之日，該項目準備及采購階段共歷時近9個月，期間出具各類法律文件不下上百份，召開大大小小的項目會議不下數(shù)十次?？梢哉f，為了使該項目如期順利落地，項目實施機構(gòu)、各主管領(lǐng)導、各相關(guān)政府部門和企業(yè)、咨詢機構(gòu)都付出了極大的努力和心血。

　　最終本項目按照既定的工作計劃于2015年底完成了項目簽約，同時，不論對通過采購程序選擇的中標社會資本，還是對本項目的中標污水處理服務費單價，項目實施機構(gòu)及南京市的相關(guān)領(lǐng)導和政府部門均表示十分認可。我們作為本項目的咨詢單位，能按照委托方的要求穩(wěn)妥完成咨詢工作并取得令委托方滿意的結(jié)果可以說相當?shù)匾詾榘?，但是，當成功簽約的喧鬧和喜悅散去后，筆者靜思回顧歷時9個月的工作過程，感受到更多的卻是對TOT項目實操過程中諸多困局的糾結(jié)和迷茫。在本文中，筆者希望對TOT項目實操中遇到的較大難題簡單進行梳理，也與各位讀者分享個中酸楚。

　　PPP or 特許經(jīng)營

　　自2014年初本輪PPP浪潮開始后，特許經(jīng)營與PPP的相互關(guān)系和邊界界定就一直是政府、理論界、實操界等各界人士亙古不變的爭論話題。本項目遇到的第一個操作難點即是：該項目是否屬于特許經(jīng)營的范疇?側(cè)重適用特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定還是側(cè)重適用PPP的相關(guān)規(guī)定?簽訂PPP項目合同還是特許經(jīng)營協(xié)議?本問題看似學術(shù)，事實上卻決定了本項目側(cè)重適用的法規(guī)體系及合同體系和主合同的結(jié)構(gòu)，需要在開展實質(zhì)的項目準備工作前作出明確判斷。

　　雖對特許經(jīng)營與PPP間的邊界劃定始終存在各種聲音、各種觀點，至今未有定論，但筆者認為，作為一個特許經(jīng)營項目至少應具備“經(jīng)營性”(即使用者付費)和“區(qū)域性壟斷經(jīng)營”的特性。而本項目雖為污水處理項目，屬于環(huán)境保護領(lǐng)域的傳統(tǒng)BOT項目，但卻并不具備使用者付費和區(qū)域性壟斷經(jīng)營的特性，且考慮到特許經(jīng)營協(xié)議已被歸類為行政協(xié)議的范疇，而PPP項目合同則更側(cè)重合同雙方作為平等民商事合同主體的屬性，筆者建議本項目主要適用PPP項目法律體系并將PPP項目合同作為項目主合同，筆者也就此問題在財政部對本項目的現(xiàn)場督導會談中與財政部PPP中心的相關(guān)領(lǐng)導進行了深入的交流。

　　最終，結(jié)合各方的意見同時也為了避免回答采用一個模式而不采用另一個模式的尷尬局面，我們在南京項目中采用了以PPP作為主模式同時兼顧特許經(jīng)營的架構(gòu)來實施項目，即由實施機構(gòu)與中標社會資本簽訂PPP項目合同，同時由實施機構(gòu)以特許經(jīng)營授權(quán)書的方式授予中標社會資本與政府出資機構(gòu)成立的項目公司對污水處理項目的特許經(jīng)營權(quán)。為避免特許經(jīng)營授權(quán)與PPP項目合同的交叉適用風險，我們還就特許經(jīng)營授權(quán)與PPP項目合同之間的關(guān)聯(lián)性及風險、期限等聯(lián)動措施盡量完備地進行了一系列的設計和架構(gòu)。然而，即使進行了精心的設計，此種方案依然事實上增加了項目合同體系和項目執(zhí)行階段的復雜性，也不可能完全避免因特許經(jīng)營權(quán)與PPP項目合同的交叉適用而產(chǎn)生的實操風險。

　　項目資產(chǎn)\經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　1、 資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 or 經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　根據(jù)《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金[2014]113號)所附定義，“TOT”是指“政府將存量資產(chǎn)所有權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給社會資本或項目公司，并由其負責運營、維護和用戶服務，合同期滿后資產(chǎn)及其所有權(quán)等移交給政府的項目運作方式”。而在本項目中，項目實施機構(gòu)出于保護基礎設施資產(chǎn)安全性等因素的考慮，堅持保留項目資產(chǎn)的所有權(quán)，而僅轉(zhuǎn)讓項目經(jīng)營權(quán)。

　　雖出于各種因素的考量，轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)已是TOT項目中普遍采用的方式，但事實上，由于經(jīng)營權(quán)在我國現(xiàn)有法律體系中并未有明確對應的法律概念，也因此導致了經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓后的諸多問題，包括風險的轉(zhuǎn)移、更新改造資產(chǎn)的權(quán)屬、稅費的適用等均無法可依，難以明確界定。在與稅務部門就經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)所適用的稅收政策進行的溝通中，稅務部門堅持將經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓定性為資產(chǎn)租賃進行稅收征繳，而如借鑒稅務部門的該等觀點，由于經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的確事實上類似租賃資產(chǎn)進行經(jīng)營，是否可考慮將由原產(chǎn)權(quán)單位保留項目資產(chǎn)所有權(quán)的TOT項目明確定性為租賃-運營-移交(LOT)的運作方式呢?這樣的話就可直接適用租賃的法律概念來界定產(chǎn)權(quán)單位與項目公司間資產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利義務。是否可行，還需進行進一步的思考和研究。

　　2、 資產(chǎn)\經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定

　　根據(jù)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)適用法律，無論是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓還是經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，都需要對國有資產(chǎn)進行評估并在產(chǎn)權(quán)交易所采用招拍掛的方式競爭轉(zhuǎn)讓價格。然而，出于本項目長期提供公共產(chǎn)品的特性，為能夠最終鎖定適當?shù)某跏嘉鬯幚矸諉蝺r以降低公共產(chǎn)品價格，實施機構(gòu)希望本項目以評估價格為基礎確定經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格(特許經(jīng)營費)，進而競爭初始污水處理單價的方式進行。雖然該種競價模式得到了國資部門的認可，且經(jīng)營權(quán)的評估價格和轉(zhuǎn)讓價格也履行了必要的備案程序，然而筆者認為此種方式仍然與現(xiàn)有國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的適用法律存在明顯沖突。

　　另外，對于經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓評估方法的選擇和適用也經(jīng)歷了一番糾結(jié)和爭論，首先是經(jīng)營權(quán)的屬性，當確定將經(jīng)營權(quán)歸類為無形資產(chǎn)后，又面臨市場法、成本法還是收益法的選擇。雖然筆者并不認同將經(jīng)營權(quán)歸類為無形資產(chǎn)，對選擇收益法也存有疑惑，但基于項目資產(chǎn)的現(xiàn)狀等各方面因素綜合考慮，無疑如此決策也的確是尚佳方案。

　　3、 國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與PPP采購流程的協(xié)調(diào)

　　根據(jù)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)適用法律規(guī)定，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應在依法設立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中以公開招標、拍賣等方式進行，而PPP項目的適用法律也規(guī)定PPP項目需通過政府采購的方式，包括公開招標、邀請招標、競爭性磋商等方式采購社會資本。那么，在TOT項目中，由于同時涉及到國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和PPP項目的采購，是兩個程序分別適用?還是將兩個程序并為一個程序?如分別適用，產(chǎn)權(quán)受讓人和中選社會資本不是一個怎么辦?而如并成一個，那么是產(chǎn)權(quán)就PPP呢還是PPP就產(chǎn)權(quán)?

　　考慮到本項目為確定經(jīng)營權(quán)價格以競爭污水處理單價，經(jīng)國資部門同意，本項目最終確定不單獨進行國有產(chǎn)權(quán)的公開產(chǎn)易程序，而是在PPP項目的采購過程中一并完成經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓。然而，與上述資產(chǎn)\經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格確定的問題類似，筆者認為此種操作方式同樣與現(xiàn)有國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的適用法律存在明顯沖突。

　　4、 資產(chǎn)整合及資產(chǎn)\經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的稅收

　　本項目的項目資產(chǎn)權(quán)屬分散在不同企業(yè)主體之間，為規(guī)范操作及盡量明晰權(quán)屬方和項目公司間的權(quán)利義務關(guān)系，我們建議將項目資產(chǎn)權(quán)屬統(tǒng)一整合到同一企業(yè)主體名下，然而，由于資產(chǎn)整合將涉及到營業(yè)稅、所得稅、土地增值稅等多項稅收，如實施資產(chǎn)整合必將加大交易成本，出于盡量降低項目稅務成本的考慮，最終在本項目中未對項目資產(chǎn)進行整合，而是保持了其權(quán)屬現(xiàn)狀，由某一資產(chǎn)權(quán)屬方在合法授權(quán)的基礎上代表其它資產(chǎn)權(quán)屬方統(tǒng)一與項目公司簽署經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。雖然此方式在法律上具備合法性，但筆者仍然擔心在30年的執(zhí)行過程中，各產(chǎn)權(quán)主體之間與各產(chǎn)權(quán)主體與項目公司之間就資產(chǎn)管理、資產(chǎn)狀況、缺陷責任等產(chǎn)生各種扯皮將或多或少的影響項目的順利實施。

　　資產(chǎn)\經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉及的稅收成本更是所有TOT項目中無法釋懷的痛。在本項目中，經(jīng)與稅務機關(guān)的數(shù)度深入溝通，稅務機關(guān)堅持認定經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓在稅法上按“資產(chǎn)租賃”繳稅，然而按“資產(chǎn)租賃”方式所計算出的稅收金額完全是實施機構(gòu)和資產(chǎn)權(quán)屬方無法承受的額度，如全部轉(zhuǎn)介到項目公司承擔，也必將實質(zhì)推高污水處理單價。資產(chǎn)\經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的高額稅金造成的重大困局也曾一度嚴重挫傷政府方推進本項目的信心和決心。

　　近日，喜聞財政部相關(guān)司局正在著重研究PPP項目的相關(guān)稅收優(yōu)惠政策，其中將特別關(guān)注TOT項目資產(chǎn)流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)稅收的減免，真心期望該等優(yōu)惠能早日出臺落地以使TOT項目面臨的該項重大問題得到實質(zhì)解決。

　　5、 特許經(jīng)營權(quán)收費

　　在本項目中，為了合理規(guī)避上述稅收問題中提到的經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓所涉高額稅金及便于財政統(tǒng)一籌劃資金使用，項目經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價款最終確定由財政部門以特許經(jīng)營費的名義收取，主要依據(jù)是《財政部關(guān)于加強政府非稅收入管理的通知》(財綜[2004]53號)中政府非稅收入管理范圍中的“國有資源有償使用收入”。由于筆者至今仍對財政部門是否有權(quán)收取特許經(jīng)營費、特許經(jīng)營費是否可歸類為國有資源有償使用收入、這種收費方式是否可以起到減免稅金的目的等該等模式存在的問題保留異議，因此筆者并不推薦TOT模式中采用特許經(jīng)營費替代經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的方式，當然，如果TOT項目資產(chǎn)流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)稅收的減免政策能夠早日出臺，這種收費方案規(guī)劃完全可以考慮不必再采用。

　　在已經(jīng)實施的其它PPP項目中也存在政府出于各種原因收取一定的特許經(jīng)營費的情形，甚至一些地方政府在特許經(jīng)營的地方法規(guī)政策中明確規(guī)定了特許經(jīng)營權(quán)收費。就特許經(jīng)營費的問題，筆者認為，一方面特許經(jīng)營費應歸類為行政許可收費，而行政許可收費僅可由法律和行政法規(guī)來規(guī)定，另一方面投資人支付的特許經(jīng)營費還將最終轉(zhuǎn)介到項目收費單價中，因此，如政府方如無強烈的融資需要，完全無需頂著違法違規(guī)的風險另行收取特許經(jīng)營費。

　　廠網(wǎng)一體化

　　本項目啟動伊始，財政部和住建部頒布了《關(guān)于市政公用領(lǐng)域開展政府和社會資本合作項目推介工作的通知》(財建[2015]29號)，該文件規(guī)定：“城市供水、污水處理、供熱、供氣、垃圾處理項目應實行廠網(wǎng)一體、站網(wǎng)一體、收集處理一體化運營，提高服務質(zhì)量”，該文件的出臺給本項目實施方案中資產(chǎn)范圍的劃定造成了不小的騷亂和爭論，也有相關(guān)單位主張由于本項目是財政部確定的示范性項目，為保持其示范性應嚴格遵守財政部的相關(guān)規(guī)定，將污水管網(wǎng)一并納入到項目資產(chǎn)范圍內(nèi)。慎重起見，我們也專門就此問題咨詢了財政部和住建部的相關(guān)部門，但并未獲得明確答復。幾經(jīng)調(diào)研和權(quán)衡，考慮到項目管網(wǎng)資產(chǎn)的復雜狀況及控制項目成本等諸多因素，本項目最終確定資產(chǎn)范圍僅包括污水廠，而不包括污水管網(wǎng)部分。

　　需要指出的是，由于城市供水、污水處理、供熱、供氣、垃圾處理項目的資產(chǎn)狀況都相對復雜，不論是新建還是存量改造PPP項目，都需考慮單個項目的特性需要，一刀切似的硬性規(guī)定則必然導致各方的無所適從。

　　PPP采購

　　1、 外資準入

　　依據(jù)PPP相關(guān)適用法律，本項目適用政府采購法流程選擇社會資本，而《政府采購法》規(guī)定，除非特殊情形，政府采購應當采購本國貨物、工程和服務，因此，本項目的采購平臺江蘇省政府采購中心要求項目實施機構(gòu)在資格預審條件中明確排除外資社會資本參與本項目的競爭。

　　不論是本項目實施機構(gòu)還是咨詢機構(gòu)，均認為污水處理行業(yè)一直屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中規(guī)定的鼓勵外商投資領(lǐng)域，且PPP適用法律中也明確規(guī)定社會資本可以為境內(nèi)外企業(yè)，因此，排除外資社會資本參與本項目競爭顯然不符合我國的環(huán)保產(chǎn)業(yè)政策、也不符合PPP項目的立法本意。但即使經(jīng)過數(shù)輪的商討和辯論，我們依然無法說服采購中心的相關(guān)經(jīng)辦人員。

　　最終，該問題通過濟邦公司和濟邦公司的張總、項目實施機構(gòu)、省財政廳等各個相關(guān)方，通過各種渠道的發(fā)文和發(fā)聲暫時得到了解決，采購中心最終同意不特別排除外資社會資本參與本項目的競爭。但回想整個“斗爭”過程，為了給外資保留在本項目中的一席競爭之地，也為了保持本項目競爭社會資本的多樣性，實施機構(gòu)和咨詢機構(gòu)等各個相關(guān)方所付出的努力則完全可以用“拼了”來形容。

　　2、 與普通政府采購要求的協(xié)調(diào)

　　根據(jù)江蘇省采購中心的要求，本項目采購階段的資格預審文件、招標人須知等全套采購文件必須根據(jù)采購中心要求的模板和格式提供，而PPP項目采購與一般政府采購項目存在實質(zhì)差異，很難套用既有的模板和格式。為了順利完成本項目采購，我們不得不在盡量保持項目特性的基礎上，大幅修改已完成的采購文件，以盡量符合采購中心對文本的統(tǒng)一要求，此舉完全打亂了原有工作計劃，使我們在相當長的一段時間都處于兵荒馬亂的狀態(tài)中。

　　當然，筆者完全理解和尊重采購中心為保證項目采購的合規(guī)性而對程序和文本的堅守和堅持，但隨著PPP項目的不斷增加和加快落地的需求，出于方便項目實操的角度出發(fā)，采購中心是否也可考慮與實施機構(gòu)和咨詢機構(gòu)進一步加強協(xié)調(diào)，在實質(zhì)條件符合要求的前提下，總結(jié)和提煉出一套更靈活、也更適合PPP項目采購的操作方法呢?

　　3、 特殊要求的合理性

　　PPP相關(guān)適用法律對PPP項目的采購流程做出了一系列特殊的規(guī)定，如應進行資格預審，且提交資格預審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日;確認談判完成后，項目實施機構(gòu)應與中選社會資本簽署確認談判備忘錄，并將采購結(jié)果和根據(jù)采購文件、響應文件、補遺文件和確認談判備忘錄擬定的合同文本進行公示，公示期不得少于5個工作日等等。

　　筆者完全理解該等規(guī)定都是出于保持PPP項目采購的競爭活力、保持公開公正、按受公眾監(jiān)督的角度出發(fā)所專門設置的，但的確該等設置事實上拖長了PPP項目的采購流程、增加了采購成本，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了一些地方政府出于采購流程過于復雜和冗長的考慮而想方設法另辟蹊徑的情況，因此，在PPP采購流程已推行執(zhí)行近兩年后，是否也需考慮收集和聽取各方面的意見和實操經(jīng)驗以再行思考這些特殊要求的必要性和合理性，以進行進一步的優(yōu)化設計呢?

　　項目用地

　　項目用地的問題也是老生常談了，本項目的用地情況和其它類似項目一樣，項目資產(chǎn)建設土地原由資產(chǎn)權(quán)屬方通過劃撥形式取得，為了降低資產(chǎn)\經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價格，以降低未來政府購買服務的污水處理單價，本項目與大多數(shù)同類項目一樣，未將土地使用權(quán)納入資產(chǎn)評估范圍，規(guī)定由使用權(quán)人無償提供給項目公司使用。

　　此種土地使用方案雖為大多數(shù)PPP項目中項目用地的通用解決方案，且在本項目中也得到了土地部門的認可，但顯然，“無償使用”并不屬于我國當前國有土地使用權(quán)適用法律中所允許的國有土地使用權(quán)劃撥、有償出讓、轉(zhuǎn)讓方式中的任何一種，因此，在項目期限內(nèi)依然很有可能無法避免的產(chǎn)生相關(guān)的土地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓費用，另外附加產(chǎn)生相應的稅金。

　　出于盡快化解地方債務等諸多目的，存量資產(chǎn)改造類的PPP項目一直是財政部大力倡導推進落地的PPP項目類型，然而，正是由于筆者在上文中提到的這些現(xiàn)實操作中存在的諸多困局(沒有提到的還有很多)，使得TOT項目讓人望而生畏，即使愿意勇挑重擔，也還需亦步亦趨，為解決或繞過這種種困局，項目落地的速度必然受到不同程度的拖延，甚至如政府方和實施機構(gòu)的決心稍事動搖，還可能導致項目的中途流產(chǎn)。不難發(fā)現(xiàn)，這些困局的本質(zhì)其實幾乎都是項目的實操需求與現(xiàn)行法律和政策所形成的制度體系存在的沖突和矛盾，因此，很明顯，不論是從推進PPP模式的應用、加快PPP項目落地，還是從進一步規(guī)范PPP項目實施操作的角度出發(fā)，進一步完善與項目實操需要相匹配的PPP制度頂層設計還是無法偷懶和回避且刻不容緩的關(guān)健一環(huán)。

　　一直聽聞特許經(jīng)營法和PPP法都已在立法籌備過程當中，對此消息筆者的確是喜憂參半，一方面希望高位的法律強勢出臺能夠理清各種困局，另一方面又擔憂將進一步加劇特許經(jīng)營和PPP間的混淆和沖突，給項目實操帶來更多的困難。正如各界人士都在不斷呼吁的，筆者在此也必須再次明確發(fā)聲：不論是一部法律單立，還是兩部法律并行，強烈希望起草者能夠出于利于PPP模式推行、利于實際操作的考慮，認真嚴肅地考慮PPP和特許經(jīng)營的關(guān)系，在起草兩部法律前仔細的畫個關(guān)系圖，把特許經(jīng)營和PPP的圈圈徹底和仔細的畫清楚，然后考慮如何展開下一步的立法工作，否則必將造成交叉和打架，進而給項目實操帶來一系列的無法回避的難題。

　　作為一直積極投身于PPP項目的咨詢機構(gòu)，我們真心地希望隨著制度頂層設計的完善，PPP項目的方案設計和操作都更能夠有法可依、有據(jù)可查，而非不得不游移在各種法律法規(guī)的交叉間、游走于制度體系與客戶需求和項目需要的沖突間，在糾結(jié)和迷茫中摸索前行。是的，不要讓我們“累覺不愛”，我們期待明確的指引，我們期待不再糾結(jié)和迷茫。

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