關于特許經(jīng)營模式具體適用范圍的研究

發(fā)布日期：2018-07-03來源：網(wǎng)絡來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 在基礎設施和公用事業(yè)領域，國家大力推行特許經(jīng)營模式，中央與地方政府也相繼頒布相關的法律政策。但長期以來，尤其自2014年開始全面推行PPP模式以后，實踐中判斷某一項目是否需要特許經(jīng)營授權或能否適用特許經(jīng)營模式經(jīng)常面臨標準不統(tǒng)一、主觀隨意性甚至無從判斷的困境。本文嘗試通過梳理中央及（部分）地方現(xiàn)行有效的特許經(jīng)營相關法律政策規(guī)定，結(jié)合當前特許經(jīng)營實踐情況，分析具體項目適用特許經(jīng)營模式時涉及的相關問題，以期對后續(xù)基礎設施和公用事業(yè)領域特許經(jīng)營項目實踐能有所助益。

　　一、特許經(jīng)營模式適用的具體行業(yè)領域

　　 對于特許經(jīng)營模式適用的具體行業(yè)領域，從現(xiàn)行法律政策角度梳理如下：

　　 從上表的簡單梳理可以發(fā)現(xiàn)：

　　 （1）從中央至地方，無論是哪一位階的法律政策文件，大多都采用 “列舉+兜底”的立法技術，以避免對實施特許經(jīng)營的基礎設施和公用事業(yè)行業(yè)領域在范圍上存在不周延性，但也正因此，在一定程度上造成實踐適用的混亂及隨意；

　　 （2）以《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等六部委令2015年第25號）（以下簡稱“《特許經(jīng)營管理辦法》”）的頒布實施為界，在《特許經(jīng)營管理辦法》頒布之前，中央及地方各項法律政策以及實務領域多著眼于“市政公用事業(yè)領域”的特許經(jīng)營，常見的如城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市軌道交通和其他公共交通等；而在《特許經(jīng)營管理辦法》頒布之后，明確特許經(jīng)營模式一般適用于能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域。與之前相比，實際上是在保留原“市政公用事業(yè)特許經(jīng)營領域”的基礎上，對特許經(jīng)營模式適用的行業(yè)領域在整體上進行了一定的拓寬。

　　 （3）另外，值得一提的是，《特許經(jīng)營管理辦法》雖然在特許經(jīng)營適用的整體行業(yè)領域范圍上進行了拓寬，由原來對具體行業(yè)的簡單、不周延性列舉拓展到在整體行業(yè)領域范疇上的列舉，統(tǒng)一了適用的行業(yè)領域，但并未進一步對每一行業(yè)領域（即“能源”、“交通運輸”、“水利”、“環(huán)境保護”、“市政工程”等）包含的具體行業(yè)再行細化及統(tǒng)一，導致實踐中在具體項目的認定上可能仍無法避免的存在爭議及主觀性，本文限于篇幅暫未對此作深入研究及梳理，但以目前實踐情況看，這一點也不容忽視。

　　 二、特許經(jīng)營模式行業(yè)領域內(nèi)的項目篩選

　　 根據(jù)上文分析，如果已確定某一項目屬于《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的行業(yè)領域，是否意味著這個項目一定能適用特許經(jīng)營模式？顯然并非如此，在符合特許經(jīng)營模式適用的行業(yè)領域前提下，還需要進一步判斷其是否符合具體項目篩選條件。

　　 1、《特許經(jīng)營管理辦法》的相關規(guī)定

　　 根據(jù)對《特許經(jīng)營管理辦法》的理解及梳理，在特許經(jīng)營模式適用的行業(yè)領域內(nèi)確定項目是否適用特許經(jīng)營模式，還需要符合以下初步篩選條件（包括但不限于）：

　　 一是應當符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展總體規(guī)劃、主體功能區(qū)規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃、環(huán)境保護規(guī)劃和安全生產(chǎn)規(guī)劃等專項規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃、中期財政規(guī)劃等，并且建設運營標準和監(jiān)管要求明確；

　　 二是需要通過特許經(jīng)營可行性評估（如進行，必要時委托第三方機構開展）：

　　 （一）特許經(jīng)營項目全生命周期成本、技術路線和工程方案的合理性，可能的融資方式、融資規(guī)模、資金成本，所提供公共服務的質(zhì)量效率，建設運營標準和監(jiān)管要求等；

　　 （二）相關領域市場發(fā)育程度，市場主體建設運營能力狀況和參與意愿；

　　 （三）用戶付費項目公眾支付意愿和能力評估。

　　 三是項目具體采取的運作模式需符合《特許經(jīng)營管理辦法》第五條的規(guī)定，即BOT、ROT、TOT、BOOT、BTO等。據(jù)此，也可以在一定程度上反推出實施特許經(jīng)營的項目需要具有運營內(nèi)容。當然實際上實踐中對于“運營”的認定存在一定的爭議，且各地方法律政策文件的規(guī)定也不一致，有的認為必須要有經(jīng)營性收益（即排除了無使用者付費的純公益類項目），有的則認為從廣義上含有設施維護內(nèi)容的也視為含有“運營”。

　　 當然，對于擬采用特許經(jīng)營模式實施的項目的回報機制、特許經(jīng)營期限等細節(jié)問題肯定也需要符合《特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，不過這些在特許經(jīng)營項目實施方案中可以集中體現(xiàn)、統(tǒng)一審查，在此即不將其納入初步篩選條件進行論述。

　　 2、其他地方相關法律政策文件的規(guī)定

　　 除《特許經(jīng)營管理辦法》的上述規(guī)定外，為增強項目篩選的可操作性，部分地方政府相關法律政策文件對此也作了專門規(guī)定，現(xiàn)對部分具有代表性的篩選方式簡單列舉如下：

　　 （1）以建立項目儲備庫的形式進行篩選

　　 如《亳州市基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目推進辦法》（亳政辦秘〔2017〕17號），明確由市發(fā)改、交通、水務、環(huán)保、住建、城管等相關部門根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要，從準備建設的基礎設施和公用事業(yè)項目中，篩選適用特許經(jīng)營模式的項目，分別建立各自特許經(jīng)營項目儲備庫，并由市發(fā)展改革委匯總；項目儲備庫建立后，協(xié)調(diào)小組每年從特許經(jīng)營項目庫中選擇一定數(shù)量的年度實施項目，報市政府審定后實施，并向社會公布。

　　 這項規(guī)定，一方面即表明并非所有符合特許經(jīng)營行業(yè)范圍要求的基礎設施和公用事業(yè)項目都能適用特許經(jīng)營模式，另一方面也為項目篩選提供了一種比較可行的做法，即針對各行業(yè)分別組建項目儲備庫，在項目儲備庫中選定當年度擬實施項目，經(jīng)政府審定后實施。這在一定程度上可以大大改善目前實踐的混亂局面。而根據(jù)《關于推動基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的意見》（皖發(fā)改政策〔2016〕501號），目前安徽省特許經(jīng)營項目篩選也是采取類似方式。

　　 （2）以羅列正面清單的形式進行篩選

　　 如遼寧省盤錦市于2016年通過發(fā)布《盤錦市人民政府特許經(jīng)營權目錄(試行)》，將當?shù)卣卦S經(jīng)營權具體項目范圍分為自然資源、社會資源、行政資源及資產(chǎn)資源等四類，以正面清單的方式明確列舉哪些項目可適用特許經(jīng)營模式，避免實踐中出現(xiàn)篩選標準不統(tǒng)一、無從判斷的情形。

　　 （3）通過規(guī)范流程進行篩選

　　 如根據(jù)安徽省蚌埠市《特許經(jīng)營權出讓管理辦法》，對特許經(jīng)營權出讓的程序作明確規(guī)定，由行業(yè)主管部門根據(jù)市委、市政府有關發(fā)展戰(zhàn)略和行業(yè)發(fā)展規(guī)劃，提出本行業(yè)年度特許經(jīng)營權出讓建議計劃，經(jīng)市發(fā)改委匯總平衡后編制全市年度特許經(jīng)營權出讓計劃，納入全市年度經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃。納入年度特許經(jīng)營權出讓計劃的項目在完成編制和報審出讓方案、組織聽證、政府內(nèi)部召開會議、征求意見、會簽等事項后，才可正式組織特許經(jīng)營權出讓工作。

　　 綜上所述，按照本文的分析，實踐中確定某一項目能否適用特許經(jīng)營模式，首先當然需要滿足行業(yè)領域要求，即屬于“能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域”（當然實際上對“能源”、“交通運輸”、“水利”、“環(huán)境保護”、“市政工程”的進一步認定仍存在一定主觀性，還需進一步研究）；在這一前提下，還需要符合各項具體篩選條件，尤其各地方對特許經(jīng)營項目篩選的相關規(guī)定較為繁雜，實踐中需充分梳理、結(jié)合項目所在地具體情況進行分析。

　　 另外，還需明確的是，盡管通過上文的分析，能否適用特許經(jīng)營模式需要進行項目篩選，但另一個方面，對于應當進行特許經(jīng)營的項目，則是需要強制適用特許經(jīng)營的。因特許經(jīng)營權是經(jīng)特定程序而獲得的對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入權，本質(zhì)上屬于需要國家進行特別許可的行政授權行為，對于符合本文分析的行業(yè)領域及具體篩選條件、擬進行市場化運作的各項目，社會資本均應按法定程序經(jīng)特許經(jīng)營授權才可介入，這也是特許經(jīng)營項目市場準入行政強制力的體現(xiàn)。

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