海外承包工程保函風(fēng)險(xiǎn)防范

發(fā)布日期：2015-11-30來(lái)源：編輯：流水

[摘要]

　　 對(duì)外保函的復(fù)雜不僅在于業(yè)務(wù)背景情況千差萬(wàn)別，而且還涉及到各國(guó)不同的法律適用，每個(gè)對(duì)外保函文本均是依據(jù)具體情況而定，因而沒(méi)有普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)文本。鑒此，在境外承包工程項(xiàng)目中，要防范保函風(fēng)險(xiǎn)，就需要條款審核人員根據(jù)保函的措辭，逐一判斷擔(dān)保金額、期限、索賠條件、生效和失效條款、適用規(guī)則和法律等約定是否合理。本文選取了最具代表性及未來(lái)業(yè)務(wù)增長(zhǎng)潛力較大的非洲安哥拉、阿爾及利亞及非洲原法屬殖民地地區(qū)，以及新興的中南美洲地區(qū)，就保函文本條款風(fēng)險(xiǎn)及防控措施進(jìn)行分析。

　　 安哥拉

　　 從中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司2013年的評(píng)級(jí)來(lái)看，安哥拉國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)參考評(píng)級(jí)為7級(jí)，國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)展望為穩(wěn)定，實(shí)行經(jīng)濟(jì)自由化政策，對(duì)外開(kāi)放市場(chǎng)，在大部分經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域歡迎外國(guó)投資。所涉及項(xiàng)目主要為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)居多，如公租房項(xiàng)目建設(shè)，學(xué)校建設(shè)，集裝箱碼頭改建，公路建設(shè)等。業(yè)主情況均具有政府背景且多為政府機(jī)構(gòu)，如教育部，公路局等，資金實(shí)力較雄厚。

　　 主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　 (1)相關(guān)項(xiàng)目因涉及基礎(chǔ)建設(shè)，合同金額較大，因此相關(guān)預(yù)付款保函及履約保函擔(dān)保金額也相對(duì)較大，有些項(xiàng)目要求履約保函比例達(dá)合同比例的100%(采用FIDIC方式訂立境外承包合同的預(yù)付款保函，保函比例一般不超過(guò)合同金額的15%，履約保函金額多為合同金額的5%或10%，一般不超過(guò)合同金額的15%)，保函申請(qǐng)人因此承擔(dān)相對(duì)較高風(fēng)險(xiǎn)。

　　 (2)開(kāi)立手段主要為直開(kāi)信開(kāi)，可節(jié)省保函申請(qǐng)人的轉(zhuǎn)開(kāi)費(fèi)用，但由于項(xiàng)目周期較長(zhǎng)，信開(kāi)保函容易遺失，為后續(xù)注銷(xiāo)造成了不小的困難及潛在風(fēng)險(xiǎn)，且經(jīng)濟(jì)資本長(zhǎng)期占用而收取不到相關(guān)費(fèi)用，也對(duì)銀行的收益考核造成不利影響。

　　 (3)保函語(yǔ)言，安哥拉的官方語(yǔ)言為葡萄牙語(yǔ)，因此經(jīng)常使用葡萄牙語(yǔ)簽訂合同，申請(qǐng)人多可以為銀行提供合同的相關(guān)翻譯件，銀行的技術(shù)審查均按照中文翻譯件進(jìn)行，但翻譯的準(zhǔn)確性無(wú)法保證，存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。在一般情況下，保函采用的語(yǔ)言多為英語(yǔ)，但近年隨著外國(guó)企業(yè)獲得項(xiàng)目實(shí)施資格比例越來(lái)越高，安哥拉政府為保護(hù)本地企業(yè)，許多大項(xiàng)目要求使用葡萄牙語(yǔ)開(kāi)立相關(guān)保函，對(duì)外國(guó)企業(yè)造成了不小的難度，同時(shí)對(duì)銀行審核相關(guān)保函造成了障礙。

　　 風(fēng)險(xiǎn)防范措施：

　　 1.針對(duì)保函比例過(guò)高的問(wèn)題，如預(yù)付款保函比例過(guò)高，則需要關(guān)注預(yù)付款到賬情況，并定期要求客戶向銀行匯報(bào)預(yù)付款使用進(jìn)度情況，是否均使用在該項(xiàng)目中;在工程完成節(jié)點(diǎn)，要求客戶與業(yè)主及時(shí)溝通，對(duì)保函進(jìn)行減額。如果履約保函開(kāi)立比例過(guò)高，一方面需要客戶出具相關(guān)說(shuō)明，必要時(shí)提供業(yè)主的函件，說(shuō)明此筆保函開(kāi)立比例過(guò)高的原因，銀行結(jié)合項(xiàng)目情況，借此判斷是否合理;另一方面，履約保函的減額事項(xiàng)必須體現(xiàn)在合同及保函條款中，且第一次減額的時(shí)間不應(yīng)超過(guò)保函開(kāi)立后一年。尤其是金額較大的履約保函，在第一次減額后，銀行需要及時(shí)跟蹤項(xiàng)目進(jìn)展，并要求客戶按期提供項(xiàng)目節(jié)點(diǎn)證明，從而完成對(duì)履約保函的連續(xù)減額。

　　 2.針對(duì)信開(kāi)保函注銷(xiāo)較難及占用經(jīng)濟(jì)資本問(wèn)題，一方面需要對(duì)已開(kāi)立的信開(kāi)保函后續(xù)項(xiàng)目情況及時(shí)跟蹤，在項(xiàng)目完工并獲得終驗(yàn)證明后，及時(shí)敦促客戶向業(yè)主索要正本保函并辦理注銷(xiāo)手續(xù);另一方面，針對(duì)新提交的保函，盡量向客戶說(shuō)明信開(kāi)保函注銷(xiāo)的困難性，并幫助客戶選擇業(yè)主認(rèn)可的通知行，選擇電開(kāi)通知的方式辦理。

　　 3.針對(duì)保函語(yǔ)言的問(wèn)題，一方面，做好小語(yǔ)種人才培養(yǎng)和儲(chǔ)備。據(jù)筆者所知，目前各行葡萄牙語(yǔ)人才稀缺，各行可視葡語(yǔ)保函業(yè)務(wù)發(fā)展趨勢(shì)，在今后的人才招聘中適當(dāng)引入相關(guān)人才，并且在尚不具備審核葡語(yǔ)保函及合同的背景下，可以要求客戶提供合同中英文翻譯件，并由客戶承擔(dān)翻譯風(fēng)險(xiǎn)。另一方面在保函使用語(yǔ)言方面，可以敦促客戶加強(qiáng)與業(yè)主的溝通，勸服業(yè)主采用英語(yǔ)保函文本;如果業(yè)主堅(jiān)持要求出具葡語(yǔ)保函文本，應(yīng)積極選擇與保函開(kāi)立行合作較好的代理行或境外分支機(jī)構(gòu)，并對(duì)其出具英文反擔(dān)保，由代理行或境外分支機(jī)構(gòu)出具葡語(yǔ)文本，并向反擔(dān)保行提供葡語(yǔ)文本的英文對(duì)照文本，可以大大降低文本審核風(fēng)險(xiǎn)。此措施也同樣適用于除英語(yǔ)，法語(yǔ)，西班牙語(yǔ)之外的其他小語(yǔ)種保函。

　　 阿爾及利亞及非洲原法屬殖民地

　　 阿爾及利亞的國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)、國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)展望均與安哥拉相同，也鼓勵(lì)外來(lái)資本參與本國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，但合同執(zhí)行效率較低。

　　 主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　 (1)合同和保函均采用法語(yǔ)文本，對(duì)銀行保函審核人員提出較高要求。

　　 (2)多數(shù)為無(wú)固定到期日保函，合同中明確指出工期，以月計(jì)算，保函文本中規(guī)定一般為最終驗(yàn)收合格后由受益人發(fā)出保函可注銷(xiāo)指令時(shí)方可注銷(xiāo)，對(duì)申請(qǐng)人風(fēng)險(xiǎn)較高。

　　 (3)一般采用轉(zhuǎn)開(kāi)方式，反擔(dān)保函中含有賠付時(shí)按年利率12%收取費(fèi)用條款?？赡茉斐晌倚蓄~外費(fèi)用，從而導(dǎo)致我行反擔(dān)保金額不確定風(fēng)險(xiǎn)。

　　 (4)預(yù)付款保函中通常含有減額條款，但通常表明在預(yù)付款全部抵扣完畢，預(yù)付款保函才失效，但在實(shí)際工程承包項(xiàng)目中，一般預(yù)付款抵扣金額達(dá)到80%，工程就可達(dá)到初驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)付款保函即可注銷(xiāo)，預(yù)付款抵扣金額一般最終也不會(huì)達(dá)到100%，此類(lèi)條款給預(yù)付款保函的及時(shí)注銷(xiāo)造成了困難。

　　 風(fēng)險(xiǎn)防范措施：

　　 (1)法語(yǔ)合同和保函文本的審核。由于非洲，特別是北非地區(qū)多為原法屬殖民地，當(dāng)?shù)卣Z(yǔ)言使用法語(yǔ)，因此承包合同和保函文本多使用法語(yǔ)，給銀行的項(xiàng)目審核造成困難，為降低業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和增加同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，各家銀行可適當(dāng)配備相應(yīng)的小語(yǔ)種人員，比如工行北京分行已配備兩名法語(yǔ)人才，可以對(duì)法語(yǔ)合同和保函文本進(jìn)行系統(tǒng)審核，極大地降低了翻譯風(fēng)險(xiǎn)，給客戶提供了優(yōu)質(zhì)專業(yè)的服務(wù)，得到客戶的高度肯定。

　　 2.針對(duì)無(wú)固定到期日期限保函，因保函文本一般以取得完工證明作為失效事件，而合同中一般規(guī)定工期，所以大部分銀行不視其為敞口保函，但要求銀行與客戶及時(shí)溝通，密切跟蹤項(xiàng)目進(jìn)展，并要求客戶按進(jìn)度表定期匯報(bào)項(xiàng)目進(jìn)展情況，以便在項(xiàng)目完成時(shí)及時(shí)與業(yè)主溝通，解除轉(zhuǎn)開(kāi)行的擔(dān)保責(zé)任，進(jìn)而解除反擔(dān)保行反擔(dān)保函項(xiàng)下的擔(dān)保責(zé)任。

　　 (3)針對(duì)上述銀行費(fèi)用及預(yù)付款抵扣完畢保函才失效條款，是非洲地區(qū)使用保函文本的固定條款，一般無(wú)法更改，在此情況下，銀行可以與客戶簽訂對(duì)外擔(dān)保開(kāi)立協(xié)議，將上述條款的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)充分揭示，并要求客戶承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁客戶承擔(dān)。

　　 中南美洲地區(qū)

　　 近兩年以來(lái)，由于非洲地區(qū)項(xiàng)目飽和，東南亞局勢(shì)緊張，中國(guó)企業(yè)開(kāi)始把投資眼光放到尚未被大規(guī)模開(kāi)發(fā)的中南美地區(qū)。許多大型企業(yè)都先后在中南美洲地區(qū)參與了銅礦收購(gòu)，變電站項(xiàng)目建設(shè)，水電站項(xiàng)目建設(shè)等項(xiàng)目。涉及國(guó)家包括秘魯，哥斯達(dá)黎加，厄瓜多爾，巴拉圭，玻利維亞等，涉及保函類(lèi)型包括投標(biāo)、履約、預(yù)付款、海關(guān)關(guān)稅、資本金、環(huán)保、付款等保函類(lèi)型，保函類(lèi)型龐雜。在使用語(yǔ)言及文本方面，除了巴西外，中南美洲國(guó)家大多使用西語(yǔ)，由于西語(yǔ)使用國(guó)家眾多，西班牙通用的卡斯蒂利亞語(yǔ)在中南美洲地區(qū)出現(xiàn)多種變異形式，體現(xiàn)在各個(gè)國(guó)家的保函上，文本格式與法語(yǔ)較為規(guī)范的格式不同，五花八門(mén)，用詞較混亂，給條款審核造成了不小的麻煩。

　　 主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　 (1)由AIG保險(xiǎn)公司出具的保險(xiǎn)合同條款風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。AIG保險(xiǎn)公司由于在中南美洲地區(qū)有多家分支機(jī)構(gòu)，從上世紀(jì)80年代中期開(kāi)始，就與中工等大型國(guó)企有業(yè)務(wù)往來(lái)。合作模式采用由AIG保險(xiǎn)公司向業(yè)主出具保險(xiǎn)保單，中國(guó)企業(yè)向AIG出具反擔(dān)保的方式辦理。保險(xiǎn)保單為西語(yǔ)，格式基本固定。AIG要求銀行為其開(kāi)立的反擔(dān)保條款中，有自動(dòng)展期事項(xiàng)，如保單到期日工程尚未完工，則要更換新保單，同時(shí)反擔(dān)保需要按照AIG的要求自動(dòng)展期一年，會(huì)使銀行反擔(dān)保的期限相應(yīng)延長(zhǎng)，造成期限的不確定性。

　　 (2)由當(dāng)?shù)劂y行向業(yè)主出具的各類(lèi)保函條款風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：

　　 ①多含有自動(dòng)展期條款，一般為自動(dòng)展期一年，此條款使保函效期具有不確定性，有一定風(fēng)險(xiǎn)性。

　　 ②多涉及第三方權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款，轉(zhuǎn)讓方多為當(dāng)?shù)劂y行或證券公司，易引發(fā)索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)。

　　 ③多引用其當(dāng)?shù)毓埠贤ǖ膬?nèi)容條款，我行對(duì)當(dāng)?shù)胤刹皇煜?，易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　 風(fēng)險(xiǎn)防范措施：

　　 從目前銀行審核的保函文本看，多為轉(zhuǎn)開(kāi)行固定格式，填寫(xiě)項(xiàng)目、金額、生效日、到期日等相關(guān)信息后即可成立，一般不允許更改。銀行可以采取在開(kāi)立擔(dān)保協(xié)議中與客戶約定其承諾承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)條款項(xiàng)下的一切損失費(fèi)用來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

　　 鑒于在對(duì)外承包工程中，業(yè)主往往占據(jù)強(qiáng)勢(shì)地位，保函一旦明確簽訂到合同中，均很難對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)條款進(jìn)行修改。鑒此，一方面，銀行應(yīng)與客戶積極溝通，充分闡述風(fēng)險(xiǎn)條款對(duì)其或?qū)⒃斐傻牟焕绊?，敦促其與業(yè)主再次協(xié)商，爭(zhēng)取更改或刪除風(fēng)險(xiǎn)條款，必要時(shí)可以充分參與其會(huì)談，向業(yè)主表明銀行立場(chǎng)，保護(hù)客戶應(yīng)有權(quán)益;另一方面，在業(yè)主堅(jiān)持原有風(fēng)險(xiǎn)條款，對(duì)保函文本拒絕進(jìn)行任何修改的情況下，銀行為保護(hù)自身權(quán)益，避免介入業(yè)主與承包商之間由于風(fēng)險(xiǎn)條款產(chǎn)生的糾紛，需要在充分向客戶揭示風(fēng)險(xiǎn)條款造成的潛在風(fēng)險(xiǎn)的前提下，在與客戶簽訂的對(duì)外擔(dān)保協(xié)議其他條款中，將風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)列明，并要求客戶承諾承擔(dān)由此風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)造成的一切風(fēng)險(xiǎn)，損失及費(fèi)用，并在業(yè)主提出相符索賠時(shí)立即備妥資金，對(duì)外賠付。

　　 作者： 張冰文 江志紅 中國(guó)工商銀行

【相關(guān)閱讀】

• 工程變更索賠的風(fēng)險(xiǎn)管理
• 信息化項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)管理
• 奧媒關(guān)注中國(guó)投資巴爾干:多國(guó)希望成為"中國(guó)節(jié)點(diǎn)"
• 如何加強(qiáng)ERP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理
• 項(xiàng)目管理者一定要懂的的甘特圖和風(fēng)險(xiǎn)管理
• 發(fā)改委：境外投資管理程序擬進(jìn)一步簡(jiǎn)化