PPP合同核心條款設(shè)計(jì)

發(fā)布日期：2018-01-02來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)來(lái)源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP并不是一個(gè)具體、確定的投融資模式。當(dāng)聽(tīng)到一個(gè)項(xiàng)目采用PPP模式時(shí)，沒(méi)人明了該項(xiàng)目的具體架構(gòu)安排。只有明示該P(yáng)PP項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，如為BOT、BT、TOT等，我們才能知道該項(xiàng)目的準(zhǔn)確內(nèi)核。此外，BOT等會(huì)有BOOT、BOO、BT、BLO、BTO等各種變化和變種。結(jié)合我國(guó)國(guó)情與法規(guī)政策，可將PPP模式分為合同承包、特許經(jīng)營(yíng)和私有化三大類(lèi)。 PPP合同核心條款

　　 PPP結(jié)構(gòu)的每個(gè)選項(xiàng)都有不同特點(diǎn)，本章針對(duì)共性問(wèn)題，分析PPP合同核心條款設(shè)計(jì)。

　　 （一）背景條款

　　 具體包括合同相關(guān)術(shù)語(yǔ)的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構(gòu)成等。這是對(duì)PPP結(jié)構(gòu)選擇與特點(diǎn)以及項(xiàng)目目的的核心陳述，決定了項(xiàng)目的后續(xù)全過(guò)程設(shè)計(jì)和處理，具有重要意義，為項(xiàng)目合同的必備篇章。

　　 （二）原則條款

　　 在所選在PPP結(jié)構(gòu)下，項(xiàng)目合同各方需就訂立合同的主體資格及履行合同的相關(guān)事項(xiàng)加以聲明和保證，并明確項(xiàng)目合同各方因違反聲明和保證應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；明確關(guān)于合同正文、合同附件、補(bǔ)充協(xié)議和變更協(xié)議等效力優(yōu)先次序，以及履約原則和違約處理原則。

　　 （三）主體條款

　　 1、包括政府主體、社會(huì)資本主體，重點(diǎn)明確項(xiàng)目合同各主體資格（如簽訂項(xiàng)目合同的政府主體，應(yīng)是具有相應(yīng)行政權(quán)力的政府，或其授權(quán)的實(shí)施機(jī)構(gòu)；簽訂項(xiàng)目合同的社會(huì)資本主體，應(yīng)是符合條件的國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營(yíng)主體。）并概括性地約定各主體的主要權(quán)利和義務(wù)（如政府方依法監(jiān)管權(quán)力和行使項(xiàng)目合同約定的權(quán)利，遵守項(xiàng)目合同、及時(shí)提供項(xiàng)目配套條件、項(xiàng)目審批協(xié)調(diào)支持、維護(hù)市場(chǎng)秩序等義務(wù)；社會(huì)資本主體按約定獲得政府支持的權(quán)利和按約定實(shí)施項(xiàng)目、獲得相應(yīng)回報(bào)的權(quán)利等，按約定提供項(xiàng)目資金，履行環(huán)境、地質(zhì)、文物保護(hù)及安全生產(chǎn)等義務(wù)，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任等。）

　　 2、主體條款部分還應(yīng)當(dāng)明確項(xiàng)目公司的設(shè)立及其存續(xù)期間的法人治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)管理機(jī)制等事項(xiàng)，如政府參股項(xiàng)目公司的，還應(yīng)明確政府出資人代表、投資金額、股權(quán)比例、出資方式等；政府股份享有的分配權(quán)益；政府股東代表在項(xiàng)目公司法人治理結(jié)構(gòu)中的特殊安排等。

　　 （四）標(biāo)的條款

　　 1、在PPP 合同的這個(gè)部分，應(yīng)主要約定政府和社會(huì)資本合作關(guān)系的重要事項(xiàng)，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等，為項(xiàng)目合同的必備篇章。

　　 2、在合作內(nèi)容方面，著重明確合作項(xiàng)目的邊界范圍。如涉及投資的，應(yīng)明確投資標(biāo)的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確項(xiàng)目建設(shè)內(nèi)容；涉及提供服務(wù)的，應(yīng)明確服務(wù)對(duì)象及內(nèi)容等，以及政府為合作項(xiàng)目提供的主要條件或支持措施。

　　 3、明確社會(huì)資本主體在合作期間獲得回報(bào)的具體途徑以及合作各階段項(xiàng)目有形及無(wú)形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)的歸屬。

　　 4、如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定以及項(xiàng)目合同各方的履約擔(dān)保事項(xiàng)。

　　 （五）執(zhí)行條款

　　 該部分內(nèi)容是有效履行PPP項(xiàng)目合同的核心，應(yīng)當(dāng)詳盡約定執(zhí)行規(guī)劃、方案以及流程。

　　 1、項(xiàng)目前期工作。

　　 （1）重點(diǎn)約定項(xiàng)目公司設(shè)立、管理架構(gòu)組建，技術(shù)、商業(yè)、財(cái)務(wù)和經(jīng)濟(jì)等方面的各項(xiàng)準(zhǔn)備，實(shí)施方案編制和審核以及合作項(xiàng)目前期工作內(nèi)容、任務(wù)分工、經(jīng)費(fèi)承擔(dān)及違約責(zé)任等事項(xiàng)。

　　 （2）對(duì)于政府開(kāi)展前期工作的經(jīng)費(fèi)需要社會(huì)資本主體承擔(dān)的，應(yīng)明確費(fèi)用范圍、確認(rèn)和支付方式，以及前期工作成果和知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬。

　　 （3）項(xiàng)目合同應(yīng)明確各方在前期工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 2、工程建設(shè)。

　　 （1）重點(diǎn)約定合作項(xiàng)目工程建設(shè)條件，進(jìn)度、質(zhì)量、安全要求，變更管理，實(shí)際投資認(rèn)定，工程驗(yàn)收，工程保險(xiǎn)及違約責(zé)任等事項(xiàng)。

　　 （2）如涉及土地整理事項(xiàng)，項(xiàng)目合同應(yīng)約定征地、拆遷、安置的范圍、進(jìn)度、實(shí)施責(zé)任主體及費(fèi)用負(fù)擔(dān)，并對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、妥善處理后續(xù)遺留問(wèn)題提出明確要求。

　　 （3）在該部分，項(xiàng)目合同還應(yīng)約定工程完工之后的保修安排和質(zhì)保金、保修期保函的設(shè)置和使用。

　　 （4）若需要，可對(duì)項(xiàng)目建設(shè)招標(biāo)采購(gòu)、工程投資、工程質(zhì)量、工程進(jìn)度以及工程建設(shè)檔案資料等事項(xiàng)安排特別監(jiān)管措施，應(yīng)在合同中明確監(jiān)管的主體、內(nèi)容、方法和程序，以及費(fèi)用安排。

　　 （5）項(xiàng)目合同應(yīng)明確各方在工程建設(shè)工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任?？梢曈绊憣⑦`約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 3、績(jī)效檢測(cè)與支付

　　 項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，加強(qiáng)工程質(zhì)量、運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)的全稱(chēng)監(jiān)督，確保公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量、效率和延續(xù)性，鼓勵(lì)推進(jìn)第三方評(píng)估，評(píng)價(jià)結(jié)果向社會(huì)公示，作為合同調(diào)整的重要參考依據(jù)，并據(jù)此作為價(jià)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、財(cái)政補(bǔ)貼等的支付依據(jù)。

　　 （六）資金條款

　　 1、根據(jù)投資概算等約定項(xiàng)目投資規(guī)模、投資計(jì)劃（分年度）、投資控制與超支責(zé)任、融資方案和資金籌措、融資條件、投融資監(jiān)管及違約責(zé)任等事項(xiàng)。

　　 2、如政府為合作項(xiàng)目提供投資補(bǔ)助、基金注資、擔(dān)保補(bǔ)貼、貸款貼息等支持，應(yīng)明確具體方式及必要條件以及設(shè)定對(duì)投融資的特別監(jiān)管措施，各方投融資違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任。

　　 （七）驗(yàn)收條款

　　 項(xiàng)目驗(yàn)收應(yīng)遵照國(guó)家及地方主管部門(mén)關(guān)于基本建設(shè)項(xiàng)目驗(yàn)收管理的規(guī)定執(zhí)行，通常包括專(zhuān)項(xiàng)驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收。項(xiàng)目合同應(yīng)約定項(xiàng)目驗(yàn)收的計(jì)劃、標(biāo)準(zhǔn)、費(fèi)用和工作機(jī)制等要求。如有必要，應(yīng)針對(duì)特定環(huán)節(jié)做出專(zhuān)項(xiàng)安排。

　　 （八）運(yùn)營(yíng)條款

　　 1、運(yùn)營(yíng)包括試運(yùn)營(yíng)和正式運(yùn)營(yíng)，重點(diǎn)約定合作項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的外部條件、運(yùn)營(yíng)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、更新改造及追加投資、服務(wù)計(jì)量、運(yùn)營(yíng)期保險(xiǎn)、政府監(jiān)管、運(yùn)營(yíng)支出及違約責(zé)任等事項(xiàng)，適用于包含項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)環(huán)節(jié)的合作項(xiàng)目。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)約定項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)維護(hù)與設(shè)施修理事項(xiàng)，詳細(xì)內(nèi)容可在合同附件中描述。

　　 3、項(xiàng)目合同應(yīng)約定在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的主副產(chǎn)品的權(quán)屬和處置權(quán)限，以及運(yùn)營(yíng)期間由于政府特殊要求造成社會(huì)資本主體支出增加、收入減少的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額、支付程序及協(xié)商機(jī)制。

　　 （九）核算條款

　　 在PPP合同中，應(yīng)對(duì)項(xiàng)目的投資規(guī)模、投資計(jì)劃與資金到位方案等進(jìn)行系統(tǒng)、科學(xué)的核算和評(píng)估，約定合作項(xiàng)目收入、回報(bào)模式，價(jià)格確定和調(diào)整方式，財(cái)務(wù)監(jiān)管及違約責(zé)任等事項(xiàng)。

　　 （十）移交條款

　　 1、政府移交資產(chǎn)：重點(diǎn)約定政府向社會(huì)資本主體移交資產(chǎn)的準(zhǔn)備工作、移交范圍、履約標(biāo)準(zhǔn)、移交程序及違約責(zé)任等。

　　 2、社會(huì)資本方移交項(xiàng)目：重點(diǎn)約定社會(huì)資本主體向政府移交項(xiàng)目的過(guò)渡期、移交范圍和標(biāo)準(zhǔn)、移交程序、質(zhì)量保證及違約責(zé)任等。

　　 3、項(xiàng)目合同應(yīng)明確各方在移交工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任?？梢曈绊憣⑦`約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 （十一）擔(dān)保條款

　　 1、如有必要，可以約定項(xiàng)目合同各方的履約擔(dān)保事項(xiàng)，明確履約擔(dān)保的類(lèi)型、提供方式、提供時(shí)間、擔(dān)保額度、兌取條件和退還等。

　　 2、對(duì)于合作周期較長(zhǎng)的項(xiàng)目，可分階段安排履約擔(dān)保。

　　 （十二）保險(xiǎn)條款

　　 1、項(xiàng)目合同應(yīng)約定工程建設(shè)期需要投保的險(xiǎn)種、保險(xiǎn)范圍、保險(xiǎn)責(zé)任期間、保額、投保人、受益人、保險(xiǎn)賠償金的使用等。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)約定運(yùn)營(yíng)期需要投保的險(xiǎn)種、保險(xiǎn)范圍、保險(xiǎn)責(zé)任期間、保額、投保人、受益人、保險(xiǎn)賠償金的使用等。

　　 （十三）信息披露與保密條款

　　 1、為維護(hù)公共利益、促進(jìn)依法行政、提高項(xiàng)目透明度，合同各方有義務(wù)按照法律法規(guī)和項(xiàng)目合同約定，向?qū)Ψ交蛏鐣?huì)披露相關(guān)信息。詳細(xì)披露事項(xiàng)可在合同附件中明確。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)約定保密信息范圍、保密措施、保密責(zé)任。保密信息通常包括項(xiàng)目涉及國(guó)家安全、商業(yè)秘密或合同各方約定的其他信息。

　　 （十四）廉政與反賄賂條款

　　 1、項(xiàng)目合同應(yīng)約定各方恪守廉潔從政、廉潔從業(yè)和防范腐敗的責(zé)任。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)約定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和商業(yè)賄賂條款，保證項(xiàng)目過(guò)程的法治與公平。

　　 （十五）合同的變更、修訂與轉(zhuǎn)讓條款

　　 1、項(xiàng)目合同應(yīng)對(duì)合同內(nèi)容變更或修訂的觸發(fā)條件、變更程序、處理方法等進(jìn)行約定。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)約定合同權(quán)利義務(wù)是否允許轉(zhuǎn)讓?zhuān)蝗缭试S轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑧?yīng)約定需滿(mǎn)足的條件和程序。

　　 （十六）特許經(jīng)營(yíng)權(quán)條款

　　 1、從本質(zhì)上講，特許經(jīng)營(yíng)模式是將政府的角色從服務(wù)提供者變成服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量的規(guī)范者。

　　 2、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是政府允許社會(huì)資本運(yùn)營(yíng)商在指定區(qū)域內(nèi)負(fù)責(zé)全面提供公共服務(wù)，同時(shí)負(fù)責(zé)所有資本投資，但在項(xiàng)目合同中必須強(qiáng)化監(jiān)管措施，防止壟斷利益損害。

　　 （十七）不可抗力和法律變更

　　 1、項(xiàng)目合同應(yīng)約定不可抗力事件的類(lèi)型和范圍，根據(jù)不可抗力事件對(duì)合同履行造成的影響程度，分別約定不可抗力事件的處理。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)約定如在項(xiàng)目合同生效后發(fā)布新的法律、法規(guī)或?qū)Ψ?、法?guī)進(jìn)行修訂，影響項(xiàng)目運(yùn)行或各方項(xiàng)目收益時(shí)，變更項(xiàng)目合同或解除項(xiàng)目合同的觸發(fā)條件、影響評(píng)估、處理程序等原則和事項(xiàng)。

　　 （十八）解約條款

　　 1、按照公平合理的原則，重點(diǎn)約定合同的退出機(jī)制，即明確合同解除事由、解除程序以及合同解除后的結(jié)算、項(xiàng)目移交等事項(xiàng)。

　　 2、結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)和合同解除事由，可分別約定在合同解除時(shí)項(xiàng)目接管、項(xiàng)目持續(xù)運(yùn)行、公共利益保護(hù)以及其他處置措施等。

　　 （十九）違約條款

　　 1、其他章節(jié)關(guān)于違約的未約定事項(xiàng)，在本章中予以約定；或者對(duì)于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對(duì)相應(yīng)的違約責(zé)任進(jìn)行明確細(xì)化。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)明確各方在各個(gè)環(huán)節(jié)中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任，可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 （二十）糾紛解決條款

　　 1、重點(diǎn)約定爭(zhēng)議解決方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。

　　 2、項(xiàng)目合同應(yīng)當(dāng)約定爭(zhēng)議期間的合同履行，除法律規(guī)定或另有約定外，任何一方不得以發(fā)生爭(zhēng)議為由，停止項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)服務(wù)、停止項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)支持服務(wù)或采取其他影響公共利益的措施。

　　 （二十一）兜底條款

　　 約定項(xiàng)目合同的其他未盡事項(xiàng)，包括合同適用的法律、語(yǔ)言、貨幣等事項(xiàng)。

　　 上述是對(duì)PPP合同核心條款設(shè)計(jì)的二十一項(xiàng)重點(diǎn)提示。在此，提醒讀者注意，除PPP交易架構(gòu)中最核心的政府與社會(huì)資本合作合同（《PPP主合同》）外，PPP交易架構(gòu)與關(guān)聯(lián)的其他各種各樣的交易安排，也應(yīng)屬于廣義PPP投融資體系的內(nèi)容，這些內(nèi)容須遵守和圍繞《PPP主合同》發(fā)揮其作用。

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