EPC+PPP模式下，工程建設(shè)企業(yè)可能面臨哪些風(fēng)險？如何防范？

發(fā)布日期：2017-10-25來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：張繼蕊

[摘要]在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，PPP模式毫無疑問是近兩年最受矚目的焦點(diǎn)。而EPC+PPP模式，是指在采用PPP模式建設(shè)運(yùn)營的項目中，政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人同時，確定項目的建設(shè)工程承包方，以避免“二次招標(biāo)”的操作方式。

　　在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，PPP模式毫無疑問是近兩年最受矚目的焦點(diǎn)。而EPC+PPP模式，是指在采用PPP模式建設(shè)運(yùn)營的項目中，政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人同時，確定項目的建設(shè)工程承包方，以避免“二次招標(biāo)”的操作方式。

　　在國家力推PPP模式的背景下，很多沒有建設(shè)工程背景的企業(yè)尤其是金融企業(yè)涌入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域。這些金融企業(yè)在資本募集方面相對于工程建設(shè)企業(yè)擁有更強(qiáng)的優(yōu)勢，然而在建設(shè)工程方面經(jīng)驗的欠缺使得這些金融企業(yè)必須與工程建設(shè)企業(yè)進(jìn)行合作，以便在與政府進(jìn)行協(xié)商洽談的過程中更加全面、充分地掌控整個項目的進(jìn)程與風(fēng)險。與此同時，工程建設(shè)企業(yè)也愿意與金融企業(yè)進(jìn)行合作，從而獲取更多的項目機(jī)會。在此情形下EPC+PPP模式項目架構(gòu)有了新發(fā)展，即工程建設(shè)企業(yè)與金融企業(yè)組成聯(lián)合體參加PPP項目社會投資人投標(biāo);其中，工程建設(shè)企業(yè)作為共同的投資人，并作為PPP項目建設(shè)承包商與項目公司簽訂建設(shè)合同。在EPC+PPP模式操作的項目中有一些問題值得工程建設(shè)企業(yè)特別關(guān)注。

　　工程建設(shè)企業(yè)應(yīng)該明確自身作為PPP項目投資人的身份

　　雖然在EPC+PPP模式下，金融企業(yè)與工程建設(shè)企業(yè)組成聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)，招標(biāo)人將會在確定社會投資人的同時將工程建設(shè)企業(yè)確定為該項目的建設(shè)工程總承包人，但是，根據(jù)PPP模式的相關(guān)規(guī)定，其可以自行建設(shè)的主體應(yīng)是投資人。

　　事實(shí)上，如嚴(yán)格按《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》推定，可以自行建設(shè)的主體應(yīng)當(dāng)至少是大股東。但到目前為止，工程建設(shè)企業(yè)作為項目公司小股東而同時獲得承包權(quán)的案例頗多，尚未見到處罰案例。

　　可以說，作為投資人的小股東，作為PPP項目建設(shè)承包方的做法基本為實(shí)踐所接受。但是，有些工程建設(shè)企業(yè)認(rèn)為，既然自身參與聯(lián)合體對PPP項目進(jìn)行投標(biāo)的目的在于獲得PPP項目施工總承包資格，參與投資并不符合其商業(yè)利益。

　　因此，盡管在PPP項目投標(biāo)文件中將自身列為投資小股東之一，卻在公司章程，或者其他與實(shí)際投資人簽訂的法律文件中，規(guī)定了與股東應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利義務(wù)不一致的內(nèi)容。

　　例如，大股東在項目建成后按實(shí)際投資額加利息的價格購買工程建設(shè)企業(yè)的股權(quán);規(guī)定工程建設(shè)企業(yè)不參與項目公司管理，也不承擔(dān)項目公司的虧損;將工程建設(shè)企業(yè)的出資時間拖后并在到期前零對價轉(zhuǎn)讓給大股東，以實(shí)現(xiàn)并不實(shí)際支付出資等。

　　從法律角度講，此舉將給工程建設(shè)企業(yè)帶來多項風(fēng)險：

　　?可能因違法投訴，或者被“以合法形式掩蓋非法目的”名義而被判定違約，從而失去承包項目的權(quán)利。

　　?如果簽訂“地下合同”，不公開真實(shí)的法律關(guān)系，“地下合同”可能因不能獲得法院支持而無法實(shí)施，同時，由PPP項目的公共性質(zhì)所決定，這樣的“地下合同”很可能因引起公眾的異議和猜測，而對整個項目產(chǎn)生重大的不利影響。

　　?在規(guī)定工程建設(shè)企業(yè)出資時間拖后、零對價轉(zhuǎn)讓給大股東的安排里，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際發(fā)生前，工程建設(shè)企業(yè)對項目公司的債務(wù)，在其承諾的投資金額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　作為投資人并非工程建設(shè)方參與聯(lián)合體投標(biāo)EPC+PPP項目時，建議工程建設(shè)企業(yè)在以下兩種安排中權(quán)衡利弊，做出在項目中最有利于企業(yè)的選擇：

　　1)真正成為項目投資人，履行股東的相應(yīng)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù);

　　2)規(guī)定上述類似于明股實(shí)債的條款，僅作名義投資人，并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。

　　EPC+PPP模式中工程報價問題

　　對于工程建設(shè)企業(yè)來說，有一個非常重要的問題需要考慮：在投標(biāo)過程中，工程建設(shè)企業(yè)的各種測算是從建設(shè)工程承包方角度還是從投資方角度做出的。

　　該問題必須在投標(biāo)時予以明確，否則非常有可能在與項目公司簽訂施工合同時產(chǎn)生爭議，甚至蒙受損失。

　　在EPC+PPP項目中，要規(guī)避二次招標(biāo)所面臨的風(fēng)險，比較理想的安排是政府方作為PPP項目的招標(biāo)人，在確定PPP項目投資方的同時明確選定EPC建設(shè)工程承包方。

　　在招標(biāo)中可能要求投標(biāo)聯(lián)合體就工程和服務(wù)分別報價。工程報價的意義在于考察服務(wù)報價的合理性，因此整個項目，不論是PPP部分還是其中的EPC部分，政府劃定的邊界條件是一致的。

　　而在項目執(zhí)行過程中，工程費(fèi)用的實(shí)際支付方是項目公司，如果項目公司與工程建設(shè)企業(yè)在工程合同中對EPC中的邊界條件規(guī)定與政府招標(biāo)時規(guī)定的不一致，則投資方(項目公司)是有理由變更價格的。

　　需要注意的是，在EPC+PPP模式下，要求就服務(wù)價格和工程價格分別報價的操作并不罕見。

　　出于報價習(xí)慣等原因，工程建設(shè)企業(yè)在報價時會忽略投資方報價與承包商報價的區(qū)別，而在簽訂承包合同階段意圖將所能預(yù)期到的變更、索賠等各項風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁由項目公司承擔(dān)，這種操作很可能給自身帶來很大風(fēng)險。

　　因此，建議工程建設(shè)企業(yè)在準(zhǔn)備報價前，與聯(lián)合體對方協(xié)商確定：工程報價是以投資聯(lián)合體的角度準(zhǔn)備;工程報價以與項目公司簽約的承包方角度進(jìn)行準(zhǔn)備。

　　如果是前者，則在簽訂工程承包合同時，要么完全遵守投標(biāo)時承諾的邊界條件，要么根據(jù)邊界條件的變化相應(yīng)調(diào)整承包價格;

　　而如果是單純以與項目公司簽訂合同的承包方角度做出報價，則有必要明確告知聯(lián)合體對方(通常是牽頭人)報價所基于的邊界條件，并提醒其在向政府招標(biāo)方提交投標(biāo)報價時，根據(jù)承包方給出的邊界條件和招標(biāo)方給出的邊界條件的區(qū)別，對投標(biāo)報價進(jìn)行調(diào)整。

　　在基礎(chǔ)設(shè)施市場持續(xù)火熱的情況下，工程建設(shè)企業(yè)進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域參與PPP項目建設(shè)已經(jīng)逐漸成為全新的行業(yè)發(fā)展點(diǎn)。如何在新形勢下掌握新的商業(yè)模式，如何在把握機(jī)遇的同時規(guī)避風(fēng)險，如何在各方合作中妥善維護(hù)自身的合理利益，這些都是工程建設(shè)企業(yè)需要仔細(xì)思考并妥善處理的問題。

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